Door: Paul van der Heide
Werkgevers blijken schadeclaims van een bedrijfstakpensioenfonds (BPF) lastiger te kunnen verhalen op pensioenadviseurs. Een pensioenadviseur die verzuimd heeft om een werkgever te wijzen op zijn wettelijke plicht om zich bij een BPF aan te sluiten, kan hiervoor aansprakelijk worden gesteld. Hoe loopt het af met de verhaalbaarheid van dit soort schadeclaims?
Schadebepaling
Als blijkt dat de werkgever zich had moeten aansluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds, maakt men met terugwerkende kracht een schadebepaling op. Welk bedrag de werkgever alsnog over de achterliggende jaren aan de BPF moet betalen valt in beginsel niet onder de noemer ‘schade’. Immers moet de werkgever deze premie sowieso betalen. De werknemersbijdragen die de werkgever op het loon van de werknemers had moeten inhouden tellen wel als schade.
In de regel geldt dat werknemersbijdragen niet ingehouden op het loon niet alsnog kunnen worden ingehouden. Werknemers betalen een bijdrage van de pensioengrondslag tussen de tien en vijftien procent, dus dat bedrag kan snel oplopen. Voor een modale werknemer is dat al snel meer dan € 3.000,- per jaar. Bij tien werknemers met een terugwerkende kracht van vijf jaar is dat € 150.000,-. Het tweede schadecomponent bestaat uit de kosten die de werkgever moet maken om de situatie te herstellen. De materie is zodanig complex dat u naast een BPF deskundige vaak ook een advocaat dient in te schakelen.
Daarnaast is er wellicht pensioenpremie afgedragen aan een verzekeringsmaatschappij. Dat telt ook als schade, dit had namelijk niet gehoeven of zelfs gemogen. Nu komt het regelmatig voor dat verzekeraars de opgebouwde pensioenwaarde overdragen aan het pensioenfonds, maar hoe rechtmatig is dat? Het is immers pensioengeld van de werknemers. Naar mijn mening kan dit niet gebruikt worden om de premieschuld aan een pensioenfonds af te lossen.
Verhaalbaarheid schade is niet vanzelfsprekend
Het kan voorkomen dat de adviseur die het oorspronkelijke advies heeft gegeven inmiddels gestopt met zijn pensioenadviespraktijk. Als dat meer dan vijf jaar geleden is, zal het uitlooprisico op zijn aansprakelijkheidsverzekering waarschijnlijk zijn verlopen en kan daar geen beroep meer op worden gedaan. Mocht een nieuwe adviseur betrokken zijn, dan kan geprobeerd worden deze nieuwe adviseur aan te spreken. Dat zal lastiger zijn, hij heeft het advies immers niet gegeven, doch had wellicht wel vastgesteld dat er in het verleden een adviesfout is gemaakt. Daarbij rijst dan de vraag of deze nieuwe adviseur is verzekerd voor het inlooprisico.
Normaliter dekt een aansprakelijkheidsverzekeraar dit inlooprisico wel, maar verlangt daarbij dat de nieuwe adviseur op korte termijn vaststelt dat er in het verleden omissies in het advies zijn opgetreden. Heeft dit langer dan drie maanden geduurd, dan kan dat een grond vormen voor een afwijzing van aansprakelijkheidsdekking. Immers, de nieuwe adviseur wordt geacht binnen deze periode meer dan voldoende tijd te hebben gehad om eventuele risico’s in kaart te brengen. In de situatie dat de oude adviseur geen aansprakelijkheidsdekking meer heeft en de nieuwe adviseur ook geen dekking heeft, staat u als werkgever met lege handen. Tenzij de pensioenadviseur vermogend genoeg is om de schade te betalen.
Ook kan het zo zijn dat er geen nieuwe pensioenadviseur is betrokken, maar de overeenkomst rechtstreeks is ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij. In dat geval zal de verzekeraar zich vaak op het standpunt stellen dat hij slechts uitvoerder is en niet verantwoordelijk kan zijn voor het oorspronkelijke advies. Of de verzekeraar daarmee wegkomt is twijfelachtig, maar het bemoeilijkt de verhaalbaarheid wel.
Gedeelde verantwoordelijkheid
Kortom, als een onderneming met terugwerkende kracht naar een bedrijfstakpensioenfonds moet, is er sprake van schade van groot materieel belang. De verantwoordelijkheid is gedeeld door zowel werkgever als de ingeschakelde deskundigen, zoals de pensioenadviseur, accountant en eventuele BPF deskundigen.
