Door: Paul van der Heide
Een lange ‘incubatietijd’ is het grootste risico ten aanzien van de aansluitingsverplichting bij een bedrijfstakpensioenfonds (BPF) voor ondernemingen. Dat ondervond ook een machinefabrikant, die na het ontslaan van een werknemer onverwacht een claim binnenkreeg van twee miljoen euro.
Enerzijds kan het lang duren voordat bijvoorbeeld de pensioenadviseur of de accountant een onderneming wijst op de mogelijke aansluitingsverplichting. Anderzijds draaien de raderen bij BPF’en vaak langzaam en kan het soms jaren duren voor een BPF een onderneming ‘opspoort’ en er een rekening op de mat valt.
Ruwweg is te stellen dat de claim die een BPF bij een pensioenfonds neerlegt vaak even hoog is als de collectieve loonsom van een onderneming door de verregaande terugwerkende kracht. Recente jurisprudentie toont dat de terugwerkende kracht feitelijk onbegrensd is. Dit komt omdat een BPF pas een claim kan indienen als de onderneming haar bekend is. Pas vanaf het moment dat het BPF bekend is met het feit dat de onderneming moet aansluiten, loopt de verjaringstermijn. Binnen vijf jaar moet zij dan de rekening presenteren.
Pillen draaien
Ruwweg is te stellen dat de claim die een BPF bij een pensioenfonds neerlegt vaak even hoog is als de collectieve loonsom van een onderneming door de verregaande terugwerkende kracht. Op grond van recente jurisprudentie is de terugwerkende kracht feitelijk onbegrensd
Een voorbeeld: X is een dochteronderneming van een Amerikaanse moeder en staat geregistreerd als handelsonderneming. X importeert machines waarmee farmaceutische ondernemingen ‘pillen draaien’. De machines worden geleverd door haar moeder in Amerika. Vanuit Nederland worden deze machines door heel Europa aan de man gebracht. In Nederland voorzien de werknemers de machines in overleg met de klant van de benodigde software. Ook voorzien ze aanpassingen aan de machines die nodig zijn om aan de wensen van de klant te voldoen. Tevens wordt het onderhoud voor klanten in Europe vanuit de Nederlandse vestiging uitgevoerd.
X BV heeft zijn accountant opdracht gegeven voor een wettelijke controle en de accountant weten te overtuigen van het feit dat het bedrijf niet onder een BPF valt. Omdat de werknemers voornamelijk IT’ers zijn heeft men een eigen pensioenregeling bij een verzekeraar gesloten. Het is een sobere regeling met overigens wel een goed nabestaandenpensioen, maar een geringe opbouw voor ouderdomspensioen; IT’ers houden van vrijheid en flexibiliteit. De pensioenadviseur heeft bij het sluiten van het contract in 2013 een verklaring afgegeven dat geen BPF op X van toepassing is. Op basis van deze verklaring heeft de accountant aangenomen dat dit inderdaad het geval is en geen nader onderzoek gedaan, of gevraagd.
Pensioenfonds Metalectro
Een van de onderhoudsmonteurs is recent ontslagen en deze heeft zich gemeld bij het Pensioenfonds Metalectro (PME). Hij heeft jegens het BPF gesteld dat hij tot voor kort onderhoudsmonteur in dienst van X was en uit dien hoofde deel had moeten nemen aan de pensioenregeling van PME. Het PME heeft zich vervolgens bij X gemeld en gesteld dat inderdaad sprake is van werkingssfeer PME. In dienst zijn 35 ICT’ers, twintig sales managers, vijftien administratieve krachten, tien monteurs en drie directieleden.
De verplichtstellingsbeschikking van PME bepaalt dat niet alleen de monteurs worden gerekend voor het ‘in hoofdzaak-criterium’. Ook de overige medewerkers worden naar rato meegerekend voor zover hun werkzaamheden ondersteunend zijn aan de werkzaamheden die de monteurs uitvoeren. Een berekening wijst uit dat in dit geval PME gelijk heeft. De aansluiting geldt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013, de oprichtingsdatum van de BV. De claim bedraagt twee miljoen euro.
Onderzoek
We onderzoeken de zaak en komen tot de conclusie dat PME weliswaar gelijk heeft in haar stelling, maar dat de monteurs pas vanaf 1 januari 2014 zijn aangenomen en de onderhoudswerkzaamheden tot dat moment werden uitbesteed. Daarnaast hebben we nog wat argumenten kunnen vinden waarom de terugwerkende kracht zou moeten worden beperkt. Uiteindelijk heeft aansluiting plaatsgevonden vanaf 1 januari 2016. Zo bleek bijvoorbeeld dat het hoofdzakelijkheidscriterium (de verhouding werkzaamheden die in de verplichtstelling staan genoemd in relatie tot de totale werkzaamheden) in de periode tot 2016 aan wat twijfel onderhevig te zijn. Hier werd door het fonds ‘soepel’ mee omgegaan.
Gelukkig voor de onderneming dus een enorme vermindering van de claim. Tevens gelukkig voor de accountant, omdat in dit geval de claim van PME beperkt bleef tot het boekjaar 2016 en daarvoor ten tijde van het voorval nog geen goedkeurende verklaring was afgegeven.
Risico
In deze situatie hebben we een oplossing met PME kunnen vinden. Als dat niet was gebeurd, had deze zaak zich jarenlang in juridische procedures kunnen voortslepen, met alle nare gevolgen van dien.
Werkingssfeer van pensioenfondsen is een onderschat terrein, ook in de controlepraktijk. Dat merken we bij alle controleafdelingen die we erover spreken. Te vaak wordt afgegaan op verklaringen van de entiteit of van externe partijen. Deze laatsten zullen hun werk zeker met de beste intenties en integriteit uitvoeren, maar kunnen belang hebben bij de uitkomst. Daarnaast is niet op voorhand vast te stellen welke deskundigheid externe partijen hebben, dus het blijft altijd een risico voor de accountant.
Het BPF landschap is complex. Wij kunnen u helpen door een werkingssfeeronderzoek uit te voeren of uw portefeuille compliant te maken.
