Door: Paul van der Heide
In eerste instantie zult u zich afvragen wat de relevantie van broodjes is voor een column over pensioen. Bij de zaak die mij laatst onder ogen kwam blijkt het soort broodje allesbepalend te zijn voor de cao waar een ondernemer onder valt. En bij welk pensioenfonds hij zich dus moet aanmelden.
De laatste jaren zien we in de jurisprudentie steeds meer uitleg over de werkingssfeer voor de aansluiting bij bedrijfstakpensioenfondsen (BPF). Dat is een logisch gevolg van de toenemende jacht door pensioenfondsen op ondernemingen die ten onrechte niet aangesloten blijken te zijn.
Naar schatting van de AFM waren in 2010 15.000 ondernemingen ten onrechte niet aangesloten en dat is een groot risico voor een pensioenfonds. Hierbij geldt namelijk: geen premie, wel rechten. Pensioenfondsen hebben veel belang bij een juiste uitleg van de werkingssfeer en rekken deze vaak op. Zo hopen zij die duidelijkheid uiteindelijk van een rechter te krijgen.
Bakker of broodjeszaak
De zaak over de broodjes betreft een tussenvonnis van het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden. Onderwerp van de zaak is een bakkerswinkel die tot een landelijke keten behoort en zijn broodproducten (broden en broodjes) bij de centrale organisatie inkoopt. De broodproducten worden uiteindelijk voor een belangrijk deel afgebakken in de winkel. Verkoop vindt plaats aan mensen die de producten thuis nuttigen enerzijds en anderzijds aan mensen die de producten in de winkel nuttigen.
In dat laatste geval worden de broodjes verkocht als belegde broodjes, veelal met kaas of vleeswaren. Om aan deze wens te voldoen zijn veertig zitplaatsen aan tafeltjes gecreëerd. De ondernemer ziet zijn verkoop in de loop der tijd verschuiven naar steeds meer producten die in de winkel worden genuttigd. Daarbij horen ook andere producten zoals bijvoorbeeld koffie, thee en frisdranken.
Dat heeft allerlei consequenties, want zijn bedrijf verandert hierdoor langzamerhand in een horecabedrijf. Daarom is het voor de ondernemer veel handiger om onder de cao voor de horeca te vallen in plaats van de cao voor het bakkersbedrijf. De belangrijkste reden voor deze cao-wisseling is het feit dat de cao voor het horecabedrijf geen zon- en feestdagen bepaling kent als zijnde een vrije dag. Op verzoek van de ondernemer heeft de Belastingdienst de sectorcode voor het horecabedrijf doorgevoerd. De ondernemer meldt zich vervolgens aan bij het pensioenfonds voor de horeca die de premienota stuurt.
Niet akkoord
Het pensioenfonds voor het bakkersbedrijf gaat echter niet akkoord met de afmelding, omdat zij meent dat de ondernemer in de visie van het pensioenfonds niet heeft bewezen dat hij inderdaad het horecabedrijf uitvoert. Hij verkoopt immers nog steeds brood en het fonds meent dat ook belegd brood nog steeds brood in de definitie van de werkingssfeer is.
In deze laatste stelling volgt het hof het fonds overigens niet. Als je die stelling namelijk vasthoudt, zou dat ook inhouden dat een visboer die broodjes haring verkoopt in beginsel zou kunnen vallen onder het pensioenfonds voor het bakkersbedrijf. Het hof geeft aan dat er sprake is van een productonderscheid tussen belegde broodjes en brood dat wordt verkocht voor thuisconsumptie. Dat geeft in ieder geval duidelijkheid dat het ene broodje inderdaad nog niet het andere broodje is in de definitie van de verplichtstelling.
Omzetverhouding
Het betreft hier nog maar een tussenvonnis. Kennelijk ziet het hof reden te onderzoeken hoe de omzet zich verhoudt tussen ‘gewone’ broodverkoop en de belegde broodjes. De ondernemer krijgt nu in de gelegenheid om deze omzetverhouding over de afgelopen jaren alsnog aan te tonen.
Ik concludeer hieruit dat er inderdaad sprake kan zijn van toepassing van het Horeca pensioenfonds. Als zou blijken dat meer dan 50 procent van de omzet komt uit belegde broodjesverkoop. Dit lijkt mij op zich ook wel een logische uitleg. Nu is het afwachten of de ondernemer erin slaagt een goede omzetverdeling te presenteren die leidt tot meer dan vijftig procent omzet in horeca-activiteiten.
- Uitspraak ECLI:NL:GHARL:2018:5130
