ECLI:NL:RBGEL:2021:4480

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 maart 2021 waarin een mondelinge behandeling is bevolen,

- de conclusie van antwoord in reconventie,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 juni 2021 en de daarin genoemde spreekaantekeningen van partijen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. RTB drijft een onderneming die zich bezighoudt met de in- en verkoop van zonweringen binnen woningen. Daarnaast plaatst zij deze zonweringen en biedt zij besturingssystemen aan, zoals wandschakelaars om de zonweringen elektrisch te bedienen. De heer [naam] (hierna: [naam]) is indirect bestuurder en enig aandeelhouder van RTB. RTB is in april 2012 opgericht als eenmanszaak. Per 22 juli 2015 zijn de activiteiten ondergebracht in een besloten vennootschap, waarvan [naam] Producten B.V. de bestuurder en enig aandeelhouder is. Blijkens het Handelsregister is [naam] vanaf 1983 in ieder geval als (indirect) bestuurder betrokken geweest bij [naam] Rolluiken Zonwering Wijchen B.V. Deze onderneming hield zich onder meer bezig met de fabricage van rolluiken en zonweringen en het onderhoud en reparatie daarvan. Voor die tijd is [naam] als werknemer in dienstverband werkzaam geweest bij een bedrijf in de branche van zonweringen en rolluiken.

2.2. [gedaagde] drijft sinds 2003 in de vorm van een eenmanszaak een administratie- en belastingadvieskantoor. De onderneming richt zich op het verzorgen van belastingadvies, fiscale aangiften en het adviseren/begeleiden van ondernemers bij hun administratie. [gedaagde] heeft diverse werknemers in dienst en is aangesloten bij de Nederlandse Orde van Administratie en Belastingdeskundigen (hierna: NOAB).

2.3. Op 22 januari 2013 hebben RTB en [gedaagde] een overeenkomst van opdracht gesloten, waarin is bepaald dat [gedaagde] als opdrachtnemer administratiewerkzaamheden uit zal voeren voor RTB als opdrachtgever. Op deze opdrachtovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van NOAB van toepassing verklaard. Verder is in de overeenkomst een kostenoverzicht opgenomen. [gedaagde] heeft ter uitvoering van deze opdrachtovereenkomst onder andere zorg gedragen voor de loonadministratie van RTB.

2.4. In het lichaam van de opdrachtovereenkomst zijn de volgende werkzaamheden opgenomen:

‘(…)

Administratie

- het controleren van door u verwerkte bescheiden (…)

Rapportering

- het na afloop van het boekjaar opstellen van een op fiscale grondslagen samengestelde balans en resultatenrekening;

Aangiften

- het verzorgen van de aangiften inkomstenbelasting, aanvragen, wijzigen (…) het omgaan met aspecten van Zorgtoeslag en Zorgverzekering;

Bezwaar/beroep

- het controleren van aanslagen inkomstenbelasting

- het controleren van aanslagen zorgverzekeringswet

- het controleren van uw naheffingsaanslagen omzetbelasting;

(…)’.

2.5. In het kostenoverzicht bij de opdrachtovereenkomst is het volgende opgenomen:

‘(…)

Loonadministratie:

De aanvullende kosten voor het verzorgen van de loonadministratie voor 1 werknemer bedragen € 25,-- per maand. Indien er meerdere medewerkers in dienst komen, welke moeten worden verloond (maximaal 5), bedragen de kosten € 60,-- per maand.

(…)’.

2.6. In de toepasselijke algemene voorwaarden van de NOAB, is onder meer het volgende opgenomen:

‘(…)

Artikel 4 sub c

De wijze waarop de administratie wordt gevoerd en de overige werkzaamheden worden verricht dient, met inachtneming van eventueel daarop toepasselijke wettelijke bepalingen, te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit de verplichten en verantwoordelijkheden van de opdrachtgever.

(…)

Artikel 5 sub b

Op de opdrachtgever rust de verplichting aan de opdrachtnemer tijdig, volledig en op de juiste wijze alle gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken welke benodigd zijn voor uitvoering van de opdracht.

(…)

Artikel 9 sub a

Indien en voor zover tekortkomingen bij de uitvoering van de werkzaamheden verricht door opdrachtnemer het gevolg zijn van de omstandigheid dat door opdrachtgever niet, niet tijdig of niet in voldoende mate aan de op hem rustende verplichtingen conform artikel 5 heeft voldaan, is de opdrachtnemer daarvan in het geheel niet aansprakelijk.

(…)’.

2.7. In november 2015 heeft [gedaagde] RTB geassisteerd bij het invullen van vragenformulieren van de bedrijfstakpensioenfondsen Bpf Tex en Bpf MITT. Aan de hand daarvan hebben Bpf Tex en Bpf MITT geconcludeerd dat RTB niet onder de werkingssfeer viel van de verplichtstelling ter zake van deze bedrijfstakpensioenfondsen.

2.8. Begin 2017 heeft RTB advies ingewonnen bij haar advocaat over een bij RTB gebruikte modelarbeidsovereenkomst. Bij e-mail van 4 april 2017 heeft de advocaat van RTB onder meer het volgende aan RTB geschreven:

‘In de modelarbeidsovereenkomst wordt geen melding gemaakt van het al dan niet van toepassing zijn van een pensioenregeling binnen de onderneming van werkgever of een CAO op de arbeidsovereenkomst gemaakt. Wanneer beiden niet het geval is, is het een overweging om dit nog nadrukkelijk in de overeenkomst op te nemen.

(…)’.

2.9. Bij e-mail van 25 april 2018 (13.27 uur) heeft een medewerkster van [gedaagde], M. Jeurissen, aan [naam] geschreven:

‘Op de inschrijving van de kamer van koophandel van Rol Techniek Benelux B.V. is de SBI code 4618 Handelsbemiddeling gespecialiseerd in overige goederen toegekend.

(…)

Op deze SBI-code is geen cao van toepassing volgens ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid (zie bijlage). Waardoor er geen verplichte pensioenregeling van toepassing is.

Vertrouwende je hiermee van dienst te zijn geweest.’

2.10. Bij brief van 5 juni 2018 heeft de advocaat van een oud-medewerker van RTB onder meer het volgende aan RTB geschreven:

‘Voor wat betreft het einde van het dienstverband merk ik op dat u niet heeft voldaan aan de verplichting zoals neergelegd in artikel 7:668 lid 1 BW. Deze verplichting staat bekend als de aanzegverplichting. U heeft client op 25 april 2018 mondeling te kennen gegeven dat het dienstverband niet zou worden voortgezet. Dit naar aanleiding van de vragen die mijn client aan u heeft gesteld omtrent de verplichting om pensioenpremie af te dragen en dus pensioen op te bouwen voor client. (…)

2.11. Op 21 september 2018 heeft PMT per brief aan RTB medegedeeld dat RTB en haar werknemers met terugwerkende kracht vanaf 20 augustus 2015 verplicht bij haar zijn aangesloten. Deze verplichting volgt uit de Wet Bpf 2000 en het daarbij behorende besluit van 25 februari 1950, Stcrt. 1950, nr. 42 (laatstelijk gewijzigd bij besluit van 28 april 2015, Stcrt. 2015, nr. 11859).

2.12. Op 25 oktober 2018 heeft het Nederlands Pensioenbureau B.V. (hierna: NPB) na hiertoe te zijn verzocht door RTB een rapport uitgebracht over de werkingssfeer van PMT in relatie tot RTB. Daarin concludeert NPB dat de werkzaamheden van het personeel van RTB inderdaad onder de werkingssfeer van bedrijfstakpensioenfonds vallen. Ook noemt het NPB in haar rapport dat de resultaten van het onderzoek gevolgen kunnen hebben voor de toepasselijkheid van een CAO. Voor dit onderzoek heeft NPB € 7.883,77 in rekening gebracht bij RTB.

2.13. Bij e-mail van 8 november 2018 heeft een werknemer van [gedaagde] het volgende aan RTB geschreven:

’(…)
In de bijlage vind je alle overzichten die Madoc [een medewerker van NPB] benodigd heeft om een inschatting te kunnen maken over de totale pensioenclaim. Tevens heb ik de loonschalen van de CAO Metaal en Techniek ingevoegd (…). Tot slot voor het opnemen van contact met het pensioenfonds zou Madoc misschien nog de volgende punten ter versterking van zijn positie kunnen aandragen:

- De binnenzonwering wordt volledig uit kunststof vervaardigd (komt geen metaal aan te pas en in het spraakgebruik denk je daar ook niet aan);

- In de omschrijving van de kvk op 22-07-2015 staat opgenomen bij de sbi-code 4618 dat het ook betreft de verkoop van binnen zonweringen, vervolgens zijn de mitt en de bpf tex wel met een onderzoek gekomen en de pmt niet. Nu denk je ook niet aan de pmt als het kunststof producten betreft;

(…)’.

2.14. Op 1 februari 2019 heeft RTB het volgende per e-mail aan [gedaagde] verstuurd om een voorafgaande telefonische opzegging van de opdrachtovereenkomst te bevestigen:

‘(…)

Hierbij wil ik het telefoongesprek van gistermiddag betreffende de beëindiging van de samenwerking m.i.v. 01-01-2019, vanwege een grote fout door jullie organisatie aangaande het niet pensioenplichtig zijn, wat nu wel zo blijkt te zijn, nogmaals schriftelijk bevestigen. Wij zijn door deze fout genoodzaakt om met een ander administratiekantoor in zee te gaan, alwaar we gistermiddag onze nieuwe contracten hebben getekend.

Het betreft administratiekantoor de Penningmeestersch (…). Zij zullen met jullie contact opnemen met het verzoek om alles over te dragen.

Zoals we gister hebben afgesproken ga ik er vanuit dat jullie 2018, dus alles tot 01-01-2019, op een nette manier zullen afmaken.

(…)’.

2.15. Een medewerker van [gedaagde] heeft op 20 februari 2019 het volgende aan RTB geschreven:

‘(…)

Ik heb uw schriftelijke verzoek tot dossieroverdracht inzake Rol Techniek Benelux B.V. en [naam] Producten B.V. van 1 februari 2019 in goede orde ontvangen.

(…)

Begin januari 2019 heb ik de financiële administratie tot en met 31 december 2018 van beide vennootschappen in het softwaresysteem van de heer [naam] zover als mogelijk afgesloten en de concept beginbalansen overgenomen in het nieuwe boekjaar.

(…)’.

2.16. Nadat (de advocaat van) RTB [gedaagde] bij brief van 5 maart 2019 aansprakelijk heeft gesteld, heeft [gedaagde] zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar geïnformeerd. Deze heeft [gedaagde] vervolgens bij e-mail van 8 april 2019 onder meer het volgende bericht:

‘(…)

Het onderzoeken of de klant onder een pensioenfonds valt, is niet gedekt, evenmin het geven van pensioenadvies. Nu het verwijt richting verzekerde daarop wel ziet, ongeacht de juistheid daarvan is er voor ons geen rol weggelegd en zullen wij de zaak niet verder in behandeling nemen. (…)’

2.17. PMT heeft op 15 mei 2019 een premienota naar RTB gestuurd ten bedrage van € 59.893,00 voor de pensioenpremies die vanaf 20 augustus 2015 verschuldigd waren geworden. Doordat deze premienota niet op tijd is betaald, is het bedrag opgelopen met aan de deurwaarder en de gemeente Nijmegen betaalde rente en incassokosten.

2.18. Op 12 juni 2019 heeft RTB een klacht over het functioneren van [gedaagde] ingediend bij NOAB. Bij brief van 1 juli 2019 heeft [gedaagde] vervolgens aan RTB geschreven:

‘(…)

In een eerder stadium hebben wij aangegeven dat wij bereid zijn om de jaarrekening en bijbehorende fiscale aangiften van [naam] Producten B.V., Rol Techniek Benelux B.V., de heer [naam], over het boekjaar 2018 samen te stellen en af te ronden. Na deze toezegging zijn wij door u aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van onze werkwijze.

2.19. Op 19 juli 2019 heeft [gedaagde] het volgende aan De Penningmeestersch bericht:

‘(…)

De heer [naam] is in het bezit van ALLE informatie die u opvraagt, het nut en de noodzaak om deze stukken bij mij uit te vragen ontgaat mij volledig. Tevens is de financiële administratie over de jaren 2017 en 2018 volledig in het bezit van de heer [naam]. Dit in combinatie met de jaarrekening en rekening houdend met het feit dat de administratie over het jaar 2018 nagenoeg geheel is afgesloten, lijkt het mij dat u prima in staat zou moeten zijn om uw werkzaamheden aan te vangen en af te ronden.

(…)

Daar u vele bescheiden opvraagt, die alle in het bezit zijn van de heer [naam] en het dossier hier reeds gearchiveerd is, ben ik helaas genoodzaakt om de tijd die benodigd is om de door u gevraagde dossierstukken op te zoeken door te berekenen tegen ons gangbare uurtarief. Ons uurtarief bedraagt € 150,00 per uur (excl. BTW).

(…)’.

2.20. Op 19 december 2019 heeft [gedaagde] een slotdeclaratie naar RTB gestuurd voor afrondende werkzaamheden, ten bedrage van € 4.059,55. RTB heeft deze niet betaald.

3.1. RTB vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

3.2. RTB legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de opdrachtovereenkomst. [gedaagde] heeft de (loon)administratie ondeugdelijk uitgevoerd doordat hij de loonspecificaties niet heeft opgesteld met inachtneming van de verplichte aansluiting bij PMT en de toepasselijke CAO Metaal & Techniek. De toerekenbare tekortkoming is tevens gelegen in het handelen van [gedaagde] in strijd met artikel 4 sub c van de NOAB-voorwaarden. Verder is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplicht jegens RTB doordat hij geen onderzoek heeft verricht dan wel heeft laten verrichten naar de toepasselijkheid van een verplichte pensioenregeling en CAO en RTB hier ook niet op heeft gewezen. Hierdoor heeft hij niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Door toedoen van [gedaagde] heeft RTB ten onrechte in de veronderstelling verkeerd dat er op haar geen verplichte pensioenregeling van toepassing was. Subsidiair kwalificeert RTB het handelen c.q. nalaten van RTB als een onrechtmatige daad, nu het nalaten van [gedaagde] in strijd is met de wettelijke plicht van artikel 2:362 BW en in strijd is met de door de NOAB vastgestelde Gedrags- en Beroepsregels. De schade bestaat er hoofdzakelijk uit dat RTB met terugwerkende kracht vanaf 20 augustus 2015 pensioenpremies heeft moeten afdragen aan PMT ter hoogte van een bedrag van € 59.893,00. Daarvoor heeft zij een lening bij de gemeente Nijmegen moeten afsluiten waarover zij rente ter hoogte van € 9.599,77 heeft betaald. Indien [gedaagde] er bij aanvang van de overeenkomst dan wel in ieder geval ten tijde van de omzetting van de eenmanszaak naar de besloten vennootschap op had gewezen dat RTB verplicht diende aan te sluiten bij PMT en/of verplicht was de toepasselijke CAO te volgen, dan was de schade niet ontstaan. Dan was zij in staat geweest om de verschuldigde premies in haar verkoopprijzen door te berekenen en deels in rekening te brengen bij haar (ex-)werknemers. Dan hadden ook geen hoge advieskosten gemaakt hoeven te worden, waaronder de kosten van het Nederlands Pensioenbureau, en waren ook de interne bedrijfskosten van € 10.000,00 niet gemaakt. Hierdoor beloopt de totale schade van RTB een bedrag van € 90.082,50. Verder heeft [gedaagde] in strijd met gedane toezeggingen, de werkzaamheden voor het jaar 2018 niet afgerond en is hij tekortgeschoten in de deugdelijke overdracht van het dossier aan de latere administrateur, aldus RTB.

3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van RTB in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen en RTB te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede RTB te veroordelen in de nakosten. Volgens [gedaagde] is er geen sprake geweest van een toerekenbare tekortkoming dan wel van onrechtmatig handelen. Voor zover dat toch het geval zou zijn, ontbreekt het causale verband aangezien RTB geen pensioenregeling wilde treffen en een waarschuwing van [gedaagde] geen verschil had gemaakt. Bovendien heeft RTB te laat geklaagd en beroept [gedaagde] zich op de in artikel 8 sub c van de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule en de in artikel 9 sub a opgenomen uitsluiting van aansprakelijkheid . Ingevolge dit artikel is aansprakelijkheid te allen tijde uitgesloten behoudens en voor zover de afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering recht geeft op een uitkering, en in dit geval geeft de polis van [gedaagde] geen dekking. Ook ten aanzien van de dossieroverdracht is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [gedaagde]. Alle benodigde informatie was in het bezit van zijn opvolger of van RTB.

3.4. [gedaagde] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, RTB veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 4.059,55, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 januari 2020, althans vanaf de datum van de dagvaarding en te vermeerderen met de contractuele incassokosten van € 608,03, dan wel de wettelijke buitengerechtelijke incassokosten van € 530,96, met veroordeling van RTB tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.5. [gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat zijn onderneming in 2018 nog werkzaamheden heeft verricht in opdracht van en ten behoeve van RTB en RTB op grond van de opdrachtovereenkomst gehouden is de daarvoor bij factuur van 19 december 2019 in rekening gebrachte kosten aan haar te voldoen.

3.6. RTB voert verweer en concludeert tot het afwijzen van de vorderingen van [gedaagde], met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

4.1. Waar in het navolgende wordt gesproken over [gedaagde], wordt bedoeld: [gedaagde] en/of éen van de werknemers van het administratie- en belastingadvieskantoor van [gedaagde] .

4.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke verplichtingen voor [gedaagde] uit de opdrachtovereenkomst voortvloeiden.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat wanneer de opdracht in algemene termen is beschreven, zoals hier het geval is (‘het voeren van de loonadministratie’), de opdracht nader dient te worden ingevuld door de eis van handelen als goed opdrachtnemer (artikel 7:401 BW). Voor beroepsbeoefenaren is deze eis nader uitgewerkt door de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar. Voor de vaststelling van de verplichtingen die de opdrachtnemer op zich heeft genomen moet worden gelet op de tussen partijen gesloten overeenkomst, eventueel aangevuld met latere instructies en afspraken, en door wat in de gegeven omstandigheden vereist is om het beoogde doel te bereiken of waarborgen. Daarnaast zullen beslissend zijn de omstandigheden van het geval, in verband met wat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is en met hetgeen partijen over en weer van elkaar hebben verwacht en mochten verwachten (artikel 3:35 BW). Zorgverplichtingen kunnen onder meer bestaan uit waarborgingsplichten, het opvolgen van aanwijzingen, waarschuwings- en informatieverplichtingen. De zorgplicht vindt een grens in de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever, maar vindt tevens een grens waar het gaat om mogelijkheden waar redelijkerwijs geen rekening mee behoeft te worden gehouden (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR2009:BH2624).

4.4. De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van RTB dat [gedaagde] in verband met de uit artikel 4 Wet Bpf 2000 voortvloeiende verplichting, de loonspecificaties had moeten opstellen met inachtneming van de verplichte aansluiting bij PMT en de toepasselijke CAO. De uit artikel 4 Wet Bpf 2000 voortvloeiende verplichting om een pensioenregeling uit te voeren rust op de werkgever en kan alleen door een loonadministrateur in de loonadministratie worden verwerkt indien de werkgever zich ook daadwerkelijk heeft aangesloten bij een pensioenfonds en premies afdraagt. Dat was hier feitelijk niet het geval zodat [gedaagde] de loonadministratie terecht dienovereenkomstig heeft gevoerd en geen werknemers heeft aan- en afgemeld bij PMT. De uit artikel 4 sub c van de toepasselijke NOAB-voorwaarden voortvloeiende verplichting van [gedaagde] om de loonadministratie te voeren met inachtneming van de daarop toepasselijke wettelijke bepalingen en de verplichtingen en verantwoordelijkheden van de werkgever, maakt dit niet anders. De beslissing om een pensioenregeling te treffen voor de werknemers of om het bedrijf aan te melden bij een bedrijfstakpensioenfonds kan niet zelfstandig door een loonadministrateur worden genomen. Iets anders is, dat indien de loonadministrateur weet dat zijn opdrachtgever onder de werkingssfeer van een verplicht pensioenfonds valt, terwijl deze hier geen uitvoering aan geeft, de zorgplicht van de loonadministrateur doorgaans zal meebrengen dat hij zijn opdrachtgever op deze verplichting wijst. Dat [gedaagde] die wetenschap had, is echter gesteld noch gebleken. De vraag die hier derhalve voorligt is of [gedaagde] (meer) onderzoek had moeten (laten) doen naar de mogelijke toepasselijkheid van een verplichte pensioenregeling en vervolgens RTB had moeten wijzen op haar verplichting om zich aan te sluiten bij PMT.

4.5. De vraag in hoeverre [gedaagde] tevens de toepasselijkheid van een mogelijke CAO had moeten onderzoeken behoeft niet afzonderlijk te worden besproken. Dit gestelde nalaten heeft immers niet tot de gestelde schade geleid en aangezien RTB heeft gesteld dat haar arbeidsvoorwaarden al conform het minimumniveau waren is toekomstige schade niet aannemelijk geworden. Bovendien heeft RTB gesteld dat de werkingssfeer op de relevante onderdelen identiek is, zodat de conclusie dat RTB onder de werkingssfeer van PMT viel tevens had geleid tot de conclusie dat zij viel onder de CAO Metaal & Techniek.

4.6. RTB stelt zich op het standpunt dat de verplichting om te (laten) onderzoeken of de bedrijfsactiviteiten van een klant onder de werkingssfeer van een verplicht gestelde pensioenregeling vallen, inherent is aan de opdracht tot uitvoering van de loonadministratie. De onderzoeks- en waarschuwingsplicht lag in dit geval ook op de weg van [gedaagde] aangezien [gedaagde] als professionele beroepsuitoefenaar die is aangesloten bij de NOAB over een kennisvoorsprong beschikte ten opzichte van RTB. Dat [gedaagde] zelf ook van mening was dat hij dit onderzoek diende te verrichten blijkt uit de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst. [gedaagde] heeft RTB begeleid rondom de eventuele verplichte aansluiting bij twee andere pensioenfondsen en heeft RTB toen niet gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat een andere verplichte pensioenregeling wel van toepassing kon zijn. [gedaagde] heeft jarenlang toegezegd dat RTB niet pensioenplichtig was en heeft onjuiste mededelingen gedaan door te zeggen dat dit kwam door de SBI-code, aldus RTB.

4.7. [gedaagde] voert aan dat bij het sluiten van de opdrachtovereenkomst RTB bij monde van [naam] uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat op RTB geen verplichte pensioenregeling van toepassing was, en dat hij niet aan pensioen deed. RTB heeft [gedaagde] niet verzocht om onderzoek te doen naar de vraag of er een verplichte pensioenregeling van toepassing was. Zoals gebruikelijk bij nieuwe samenwerkingen heeft [gedaagde] onderzoek gedaan naar RTB door navraag te doen bij zijn voorganger en door het handelsregister te raadplegen. Zo heeft hij ontdekt dat [naam] via diverse vennootschappen al minimaal sinds 1983 als ondernemer activiteiten ontplooide in dezelfde branche. Daarnaast heeft hij bij de dossieroverdracht geconstateerd dat [naam] in 2012 en ook daarvóór, nooit aangeschreven is geweest door bedrijfstakpensioenfondsen. Tenslotte heeft hij onverplicht nog een ‘quick scan’ uitgevoerd, waaruit ten overvloede de conclusie volgde dat het meest voor de hand liggende pensioenfonds, Pensioenfonds Wonen, niet op RTB van toepassing leek te zijn. Op basis van deze beschikbare informatie had [gedaagde] geen aanleiding om te veronderstellen dat hij niet kon afgaan op de beschikbare informatie van RTB en nader onderzoek zou moeten laten doen door een in pensioen gespecialiseerde derde. Hij had zelf onvoldoende kennis om hier harde uitspraken over te doen en heeft dat ook niet gepretendeerd richting RTB. [gedaagde] betwist dat hij jarenlang zou hebben toegezegd dat er geen verplichte pensioenregeling op RTB van toepassing was, ook niet toen hij de vragenlijsten van Bpf Tex en MITT voor RTB heeft ingevuld in november 2015. RTB kan dus niet door toedoen van [gedaagde] in de veronderstelling hebben verkeerd dat geen verplichte pensioenregeling van toepassing was. Het was de eigen beslissing van RTB om geen pensioenregeling voor haar werknemers te treffen. Dat RTB dit niet wilde, blijkt ook uit het feit dat [naam] in april 2017 ontstemd en boos reageerde na ontvangst van het advies van haar advocaat en dit advies vervolgens naast zich heeft neergelegd. Toen RTB op 25 april 2018 belde en mailde met een medewerker van [gedaagde], heeft zij belangrijke informatie achtergehouden. Pas veel later heeft [gedaagde] kunnen herleiden dat RTB toen reeds een geschil had met een oud-medewerker over pensioenbetalingen en dat die oud-medewerker zich bij PMT had gemeld. Het is de eigen verantwoordelijkheid van RTB als werkgever geweest om te (laten) achterhalen of op haar een verplichte CAO of pensioenregeling van toepassing was. Vervolgens had RTB [gedaagde] hierover volledig en correct moeten informeren, mede gelet op artikel 5 sub b van de algemene voorwaarden, en had [gedaagde] de verplichte afdracht van premies kunnen verwerken in de administratie. Tot slot betwist [gedaagde] dat er sprake is geweest van een kennisvoorsprong aan zijn zijde en stelt hij dat juist RTB over de nodige ervaring en deskundigheid over pensioenregelingen in de betreffende bedrijfstak beschikte. Pas tijdens een bespreking in december 2018 heeft [naam] aan [gedaagde] medegedeeld dat hij PMT al lange tijd kende en dat hij zelf als werknemer pensioen had opgebouwd bij PMT. RTB heeft bewust onvolledige en onjuiste informatie aan hem verstrekt, aldus [gedaagde].

4.8. De rechtbank deelt het standpunt van RTB dat [gedaagde] een werkingssfeeronderzoek had moeten uitvoeren niet en overweegt daartoe het volgende. In de opdrachtbevestiging of algemene voorwaarden wordt een dergelijke verplichting niet genoemd, noch wordt er op enige plaats gerept over pensioen of pensioenadvies. Verder staat vast dat RTB in 2013 noch in 2015 mondeling aan [gedaagde] heeft verzocht om dit te onderzoeken. Een onderzoeksplicht valt evenmin te lezen in artikel 4 sub c van de NOAB-voorwaarden. De verantwoordelijkheid om te onderzoeken of het bedrijf onder een verplichte pensioenregeling valt ligt in beginsel bij de werkgever, zodat deze er niet zonder meer en stilzwijgend vanuit kan gaan dat de loonadministrateur deze verantwoordelijkheid heeft overgenomen zodra de loonadministrateur met zijn opdracht aanvangt. Dat een dergelijk onderzoek tot de gangbare werkzaamheden van een loonadministrateur zouden behoren heeft [gedaagde] gemotiveerd betwist, onder meer door te verwijzen naar de afwijzingsbrief van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Die heeft op basis van de polisvoorwaarden juist geconcludeerd dat het onderzoeken of een klant onder een pensioenfonds valt of het geven van pensioenadvies niet tot de gangbare praktijk van een in Nederland gevestigd administratiekantoor behoort en daarom niet gedekt is. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde], heeft RTB haar stelling dat die verplichting inherent is aan de opdracht aan een loonadministrateur onvoldoende onderbouwd zodat hieraan voorbij wordt gegaan.

4.9. Dat er in dit geval bijzondere omstandigheden waren waardoor [gedaagde] uit eigen beweging meer onderzoek had moeten dan hetgeen hij heeft gedaan en een werkingssfeeronderzoek had moeten initiëren, is gesteld noch gebleken. Zo waren er geen indicaties dat RTB onder een verplicht pensioenfonds viel, en waren er eerder contra-indicaties dat dit het geval zou zijn, nog los van de door [gedaagde] gestelde, maar door [naam] betwiste, mededelingen over pensioen. Toen [gedaagde] in 2013 de werkzaamheden van zijn voorganger overnam, was RTB niet aangesloten bij een pensioenfonds, bleek [naam] al geruime tijd als ondernemer werkzaam te zijn in dezelfde branche en waren tot dat moment geen aanschrijvingen ontvangen van een pensioenfonds. In 2015 heeft RTB weliswaar twee aanschrijvingen ontvangen van pensioenfondsen waar RTB niet onder bleek te vallen, maar indicaties dat RTB wel onder PMT of een ander pensioenfonds zou kunnen vallen waren er voor [gedaagde] nog steeds niet. Dat het in ieder geval in 2015 op de weg had gelegen van [gedaagde] om nader onderzoek te doen, zoals RTB stelt, kan niet worden ingezien. Vanaf dat moment was [naam] in ieder geval van het bestaan van verplichte pensioenregelingen op de hoogte, en beschikten partijen in die zin over dezelfde kennis. Dat [naam] er bij aanvang van de overeenkomst geen idee van had dat er mogelijk sprake kon zijn van een verplichte pensioenregeling, kan gelet op zijn eigen historie en zijn hoedanigheid als werkgever met ruime ervaring in de branche overigens niet worden aangenomen. Hij wist zelfs van het bestaan van PMT aangezien hij als werknemer pensioen heeft afgedragen aan PMT. Daardoor had RTB er zelf op bedacht kunnen zijn dat zijn bedrijf, dat in dezelfde branche opereert, ook onder de werkingssfeer van PMT zou kunnen vallen. Desalniettemin staat vast dat hij ook toen [gedaagde] niet heeft gevraagd om dit te (laten) onderzoeken, en heeft hij deze informatie ook niet met [gedaagde] gedeeld. Naar het oordeel van de rechtbank behoorde dit onder de gegeven omstandigheden wel tot de verantwoordelijkheid van RTB.

4.10. Mede op grond van de volgende omstandigheden heeft RTB er ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [gedaagde] dit onderzoek zou (laten) uitvoeren dan wel had uitgevoerd. Vast staat dat RTB nimmer een factuur van [gedaagde] heeft ontvangen voor dergelijke werkzaamheden en alleen al gelet op de tijdsbesteding van een dergelijk onderzoek ligt het niet voor de hand dat [gedaagde] dit kosteloos zou doen. In dit verband is illustratief dat het in 2018 door een gespecialiseerd pensioenbureau uitgevoerde werkingssfeeronderzoek tot een declaratie van € 7.883,77 heeft geleid. Toen Bft Tex en Bpf MITT zich in juli 2015 bij RTB hadden gemeld, is [gedaagde] weliswaar behulpzaam geweest bij het invullen van vragenformulieren maar deze werkzaamheden betroffen geen werkingssfeeronderzoek. Bovendien had [gedaagde] voor het invullen van deze formulieren wel een uitdrukkelijk verzoek van RTB ontvangen. Tenslotte is van een kennisvoorsprong bij [gedaagde] op het gebied van de werkingssfeer van pensioenfondsen niet gebleken. Eerder andersom, zoals hiervoor is overwogen.

4.11. RTB heeft nog gesteld dat [gedaagde] altijd heeft toegezegd en volgehouden dat RTB niet onder een verplichte pensioenregeling viel en dat RTB slechts ‘dozenschuiver’ zou zijn, maar [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. Hij had hier zelf geen kennis van en geen deskundigheid in, en heeft hier dus ook geen uitspraken over gedaan. De veronderstelling dat RTB niet onder een verplichte pensioenregeling viel, was juist gebaseerd op uitspraken van [naam], in combinatie met diens ruime werkervaring en een oppervlakkige ‘quick scan’. [gedaagde] heeft op zijn beurt ook aangevoerd dat [naam] vanaf het begin heeft medegedeeld en anderszins heeft laten blijken dat hij geen pensioenregeling had getroffen en daar ook niet van wilde horen. Hoewel [naam] heeft betwist dat hij geen pensioenpremies wilde afdragen, staat wel vast dat RTB de arbeidsovereenkomst van een medewerker die RTB had gewezen op haar verplichting om pensioen af te dragen niet heeft verlengd (zie 2.10). Wat hier ook van zij, tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde], heeft RTB haar stelling dat [gedaagde] vanaf het begin zou hebben toegezegd dat RTB niet onder een verplichte pensioenregeling viel en zij hier gerechtvaardigd op heeft vertrouwd, onvoldoende nader toegelicht en onderbouwd. Zo heeft RTB niet aangegeven welke medewerker van [gedaagde] en op of rondom welke datum bij aanvang van de overeenkomst een dergelijke toezegging zou hebben gedaan zodat er geen sprake is van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod. Bij deze stand van zaken zal RTB niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling.

4.12. Anders dan RTB stelt, kan uit de e-mails van [gedaagde] van 25 april en 8 november 2018 niet worden afgeleid dat de medewerkers van [gedaagde] al bij aanvang van de overeenkomst in 2013 dan wel bij de omzetting in 2015 de gestelde toezegging hebben gedaan. In het bericht van 9 november 2018 heeft [gedaagde] slechts getracht om RTB van mogelijke argumentatie te voorzien voor het gesprek dat [naam] samen met een medewerker van NPB nog met PMT zou voeren in een poging het besluit van PMT terug te draaien. De e-mail van 25 april 2018 is een reactie op de (uiteindelijke) vraag van RTB of een verplichte pensioenregeling van toepassing was, kennelijk nadat – naar later is gebleken – een werknemer [naam] erop had gewezen dat RTB onder de werkingssfeer van PMT viel. Uit deze mail uit 2018 kan geen toezegging zijdens [gedaagde] in 2013 of 2015 worden afgeleid. Overigens kan niet worden aangenomen dat RTB met de wetenschap die zij op dat moment reeds had, nog blind heeft mogen varen op deze foutieve informatie van Jeurissen en dat zij na deze e-mail door toedoen van [gedaagde] gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat geen verplichte pensioenregeling van toepassing was. Voor zover hierover anders zou worden geoordeeld, dan is hierdoor niet de door RTB gestelde schade ontstaan en ontbreekt causaal verband. Deze is volgens RTB immers ontstaan doordat [gedaagde] er bij aanvang van de overeenkomst dan wel in ieder geval ten tijde van de omzetting in 2015 niet op heeft gewezen dat RTB verplicht diende aan te sluiten bij PMT, en dat zij daardoor de verschuldigde premies niet in haar verkoopprijzen heeft kunnen doorberekenen en deels in rekening heeft kunnen brengen bij de (ex-)werknemers.

4.13. De conclusie luidt dat de stelling van RTB dat [gedaagde] onder de gegeven omstandigheden uit eigen beweging had moeten onderzoeken of RTB onder de werkingssfeer van enig pensioenfonds viel, wordt verworpen. Nu die onderzoeksplicht niet op [gedaagde] rustte en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] anderszins op de hoogte was van de verplichte aansluiting bij PMT, kan van [gedaagde] evenmin worden verwacht dat hij RTB hieromtrent had gewaarschuwd. Een algemene waarschuwingsplicht dat er mogelijk een verplichte pensioenregeling van toepassing was had [gedaagde] in dit geval evenmin. Van die mogelijkheid mag RTB immers geacht worden zelf op de hoogte te zijn geweest.

4.14. Het voorgaande betekent dat er geen sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde], waardoor in het midden kan blijven of RTB tijdig heeft geklaagd en of de exoneratieclausule waarop [gedaagde] zich heeft beroepen onredelijk bezwarend is.

4.15. RTB stelt zich subsidiair op het standpunt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met art. 2:362 BW de jaarrekeningen niet dusdanig op te stellen dat deze inzicht geven in het vermogen en resultaat van RTB en haar onderneming. RTB onderbouwt deze stelling met de constatering dat achteraf gezien de jaarrekeningen niet kloppen, doordat de toepasselijkheid van een pensioenregeling en CAO niet zijn meegenomen in de op te nemen kosten. Daarnaast voert RTB aan dat [gedaagde] in strijd met de door NOAB vastgestelde Gedrags- en Beroepsregels heeft gehandeld, doordat [gedaagde] de risico’s en attentiepunten rond de opdracht niet goed in kaart heeft gebracht. Deze onrechtmatige gedragingen zijn volgens RTB aan [gedaagde] toe te rekenen, omdat [gedaagde] als professionele beroepsbeoefenaar moet worden aangemerkt.

4.16. Naar het oordeel van de rechtbank staat geenszins vast dat de jaarrekeningen niet correct zijn opgemaakt nu deze immers inzicht gaven in het vermogen en resultaat van RTB op dat moment. Dat er achteraf een claim is gekomen van PMT doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Nog daargelaten echter dat een schending van de wettelijke verplichting van artikel 2:362 BW dus niet vaststaat, rust deze wettelijke verplichting bovendien op RTB en niet op [gedaagde].

4.17. RTB heeft de Gedrags- en Beroepsregels van NOAB in het geding gebracht, maar de door RTB in haar dagvaarding citeerde passage ontbreekt daarin. Reeds hierom heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd en kan het beroep op een schending van de Gedrags- en Beroepsregels van NOAB niet slagen. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat een dergelijk reglement niet kwalificeert als wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW en dat een schending van een gedragsregel zich in eerste instantie leent voor een klachtenprocedure bij NOAB.

4.18. De conclusie is derhalve dat van een onrechtmatige daad van [gedaagde] niet is gebleken. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen sub I en III worden afgewezen en komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de schade..

4.19. RTB stelt dat [gedaagde] is tekortgeschoten in zijn toezegging om 2018 deugdelijk af te ronden, en dat hij is tekortgeschoten in een deugdelijke overdracht van het dossier aan zijn opvolger doordat bij de digitale informatieoverdracht de correspondentie ontbrak. Om die reden zou [gedaagde] aansprakelijk zijn voor de door RTB geleden en te lijden schade.

4.20. [gedaagde] verweert zich met het standpunt dat De Penningmeestersch op tijd toegang had tot alle benodigde informatie. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] benadrukt dat hij de concept jaarrekening over 2018 per e-mail aan RTB heeft verstuurd en dat bovendien alle stukken gewoonlijk eerst naar RTB gingen. Daarnaast heeft [gedaagde] een e-mail van haar aan RTB van 4 januari 2019 in het geding gebracht met als bijlage een rapportage over het vierde kwartaal van 2018. Alle relevante informatie ter afronding van 2018 was bij RTB of De Penningmeestersch aanwezig, aldus [gedaagde].

4.21. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat RTB of De Penningmeestersch niet heeft gespecificeerd welke bescheiden zij na de digitale overdracht nog verlangde. Het lag op de weg van RTB of De Penningmeestersch om dat wel te doen. [gedaagde] heeft zich herhaaldelijk bereid getoond om nadere specifiek verzochte bescheiden, al dan niet tegen een kostenvergoeding, te overleggen. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet gesproken worden van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde].

4.22. De onder II gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen. Overigens wordt hierbij nog opgemerkt dat van enig belang van RTB bij deze vordering niet is gebleken. De gestelde schade is immers het gevolg van de claim van PMT en dus gerelateerd aan het onder I gestelde handelen of nalaten. Dat er enige schade is geleden of nog zal kunnen worden geleden als gevolg van de onder II gestelde toerekenbare tekortkoming is gesteld noch gebleken, en daardoor niet aannemelijk geworden.

4.23. De vorderingen in conventie van RTB worden afgewezen.

4.24. RTB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, de daarover gevorderde wettelijke rente, en de nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 937,00

- salaris advocaat € 2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00)

Totaal € 3.165,00.

4.25. [gedaagde] vordert betaling door RTB van zijn openstaande factuur ten bedrage van € 4.059,55. [gedaagde] heeft voorts incassokosten gemaakt en beroept zich op grond van het bepaalde in artikel 19 sub c van de algemene voorwaarden op een vergoeding daarvoor ter grootte van 15% over de hoofdsom. Daarnaast vordert [gedaagde] de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over de hoofdsom, waarbij de rente gaat lopen na de betalingstermijn van veertien dagen vanaf de factuurdatum van 19 december 2019. Daartoe voert [gedaagde] aan dat RTB na veertien dagen vanaf de factuurdatum van rechtswege in verzuim is geraakt, op grond van artikel 19 sub a van de algemene voorwaarden.

4.26. RTB betwist de geldigheid van de factuur, omdat zij door het tijdsverloop niet meer kan controleren of de werkzaamheden überhaupt zijn verricht. Daarnaast stelt RTB zich op het standpunt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij geen kosten meer aan [gedaagde] verschuldigd zou worden. [gedaagde] heeft zijn rechten verwerkt om nog kosten in rekening te brengen, omdat RTB na de aansprakelijkheidstelling niet meer bedacht hoefde te zijn op een factuur. Tot slot betwist RTB de geldigheid van het gehanteerde uurtarief en verzoekt zij om matiging van de wettelijke handelsrente indien de rechtbank tot toewijzing van de vordering zou overgaan.

4.27. De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde] heeft de uitgevoerde werkzaamheden nader gespecificeerd in de bijlage bij haar factuur. Naar aanleiding daarvan heeft RTB geen inhoudelijke vragen aan [gedaagde] gesteld. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Voor het honoreren van het verweer van RTB op rechtsverwerking is vereist dat RTB uit verklaringen en gedragingen van [gedaagde] heeft mogen afleiden dat hij geen aanspraak meer zou maken op betaling van de werkzaamheden. RTB voert aan dat zij daarop vertrouwde, vanwege het feit dat zij [gedaagde] aansprakelijk heeft gesteld. Dat gestelde vertrouwen is echter niet door [gedaagde] opgewekt en kan daarom niet aan [gedaagde] worden toegerekend. Partijen zijn bij het sluiten van de overeenkomst in 2013 overeengekomen dat [gedaagde] uurtarieven tussen de € 50,00 en € 135,00 zal hanteren en dat hij deze mag indexeren na verloop van tijd. In het verleden is RTB telkens met de indexering akkoord gegaan door de facturen met geïndexeerde tarieven te betalen. Het hoogste tarief is geleidelijk van € 135,00 naar € 150,00 gegaan, hetgeen niet als een aanzienlijke verhoging heeft te gelden waarmee RTB geen rekening heeft hoeven houden. Reeds hierom oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] na indexering tarieven van tussen de € 100,00 en € 150,00 over 2018 heeft mogen hanteren voor haar werkzaamheden. De vordering in reconventie zal worden toegewezen, evenals de gevorderde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank ziet geen aanleiding om tot matiging van de wettelijke handelsrente over te gaan.

4.28. RTB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 478,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 478,00).

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt RTB in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.165,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 14de dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt RTB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RTB niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten voor betekening van de uitspraak,

5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. veroordeelt RTB om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 4.667,58 , vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 4.059,55 met ingang van 2 januari 2020 tot de dag van volledige betaling,

5.6. veroordeelt RTB in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 478,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van de 14de dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7. veroordeelt RTB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat , te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RTB niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten voor betekening van de uitspraak,

5.8. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.